Requisitos para decretar medida cautelar innominada de suspensión de efectos retroactivos

Se comienza a aplicar la Ley Orgánica de la Juridicción Contencioso Administrativa de 22 de Junio de 2010.

Requisitos para decretar medida cautelar innominada solicitada por los accionantes (Cámara Inmobiliaria del Estado Zulia y Carabobo) consistente en suspensión de la aplicación de los efectos retroactivos de la Resolución 110 del MOPVI de Junio de 2009.

"IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, para lo cual observa:

La parte recurrente manifestó en su libelo que “…[su] petición cautelar no comporta una solicitud de desaplicación general o de suspensión  de los efectos del acto normativo impugnado, sino una petición de desaplicación de la resolución impugnada a una situación jurídica concreta que estrictamente se limita a negar la aplicación retroactiva de esa resolución a los contratos celebrados con anterioridad al día 10 de Junio de 2009 -fecha en la que fue publicada en gaceta oficial la RESOLUCIÓN 110- que tiene por objeto la adquisición de viviendas, y que se ajustaron a la normativa emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, mediante la resolución N° 98 de fecha 5 de Noviembre de 2008, publicada en la  Gaceta Oficial de la  República  Bolivariana de Venezuela N° 39.055 de fecha 10 de Noviembre de 2008…”. (subrayados y negritas del escrito).

Al respecto, la Sala ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva.

Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Así, es reiterado el criterio de la Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

Aplicando lo expuesto al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, se observa:

Con respecto al requisito del fumus boni iuris los abogados recurrentes indicaron que sería fácil su verificación “…sin necesidad de incurrir en adelanto de opinión o prejuzgamiento, al ponderar mediante cognición cautelar la sustentabilidad de la demanda de nulidad de la RESOLUCIÓN 110 por razones de inconstitucionalidad; y específicamente, en cuanto a la aplicación retroactiva  de esa resolución con sólo advertir la fecha de su dictado (8 de Junio de 2009) y la fecha de su publicación en gaceta oficial (10 de Junio de 2009) y considerar como manifestación de aplicación retroactiva de esa normativa, toda imposición que coarte, limite o prohíba los derechos adquiridos conforme a contratos celebrados con anterioridad a la fecha de vigencia de la resolución impugnada…”.  (Sic) (negritas de esta sentencia).

Con respecto al periculum in mora y el periculum in damni específicamente refirieron:

“…la Sala podría cotejar al considerar que en la eventualidad de una sentencia favorable a la parte accionante surgiría un riesgo manifiesto  a que haga ilusoria la ejecución del fallo, sobre los productores de vivienda que merced a una inconstitucional aplicación retroactiva de la RESOLUCIÓN 110 sufrieren consecuencias como las vividas por la empresa LEGADOS INMOBILIARIOS C.A. y su trabajador LUIS ROGELIO VALERO CRESPO, toda vez que el fallo se daría en momentos en que los daños sufridos  serían irreparables. Esa circunstancia denota también el fundado temor de perjuicios irreparables que sólo a través de la oportuna emisión de una providencia cautelar podría impedirse o evitar su continuidad, pues el apuntado precedente que hemos traído a colación hace verosímil la posibilidad efectiva de que se produzcan nuevos daños por la aplicación retroactiva de la norma cuya nulidad se pretende, y pone de relieve la necesidad de evitar perjuicios en la satisfacción de intereses comunes a todos los integrantes de la sociedad…”. (Destacado de la solicitud).

La Sala luego de analizar el expediente infiere que las asociaciones civiles accionantes solicitan por vía cautelar que se prohíba la aplicación retroactiva de la Resolución N°. 110 (acto impugnado) dictada por el Ministerio del Poder Popular Para las Obras Públicas y Vivienda, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 39.197 de fecha 10 de junio de 2009, respecto a los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia y que hayan tenido por objeto la adquisición de viviendas, conforme a la normativa emanada del Ministerio del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat, contenida en la Resolución N°. 98 de fecha 5 de Noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 39.055 de fecha 10 de noviembre de 2008.

Ahora bien, se debe advertir que  los artículos 1 y  2 de la  Resolución  N° 110 del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, de fecha 10 de junio de 2009, establecen el ámbito de aplicación o el alcance del referido acto de la manera siguiente:

“…Artículo 1.  En los contratos que tengan por objeto, bajo cualquier forma o modalidad, la adquisición de viviendas por construirse, en construcción o ya construidas, suscrito o a suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, se prohíbe el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria o ajuste por inflación, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, queda sin efecto cualquier estipulación convenida o que se convenga en contravención a lo dispuesto en esta norma.

La prohibición establecida en el presente artículo tendrá aplicación en todo el mercado inmobiliario destinado a la vivienda y hábitat.

Artículo 2. Se ordena que a partir de la entrada en vigencia de la Resolución Nº 98, de fecha 5 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 39.055, de fecha 10 de noviembre do 2008, dictada por el entonces Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat; es decir, desde el día 10 de noviembre de 2008, todo cobro que se hubiere efectuado por concepto de Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de ajuste por inflación o corrección monetaria, después de la fecha convenida por las partes para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, deberá ser restituido íntegra e inmediatamente al comprador respectivo por Sujeto del Sistema, quedando a elección de aquél recibir dicho reintegro en dinero efectivo o imputarlo al monto adeudado, de ser el caso…” .

En razón de lo expuesto ya la Sala en sentencia N° 00098 del 28 de enero de 2001, estableció que dicha Resolución “…comporta características propias de los actos administrativos de efectos generales, toda vez que es de alcance normativo, general, abstracto, indeterminado e impersonal…”.

Así también se ha de destacar que la citada decisión de la Sala recayó en la acción de amparo cautelar ejercida en su oportunidad, contra la tantas veces mencionada Resolución N° 110 y es por ello que se estableció lo siguiente: “…las normas contenidas en la resolución impugnada, no requieren de un acto posterior para resultar lesivas a los derechos denunciados como conculcados, siendo en consecuencia -conforme a la citada definición establecida por la Sala Constitucional- normas “autoaplicativas”, las cuales si bien no son el producto de un acto legislativo formal, son actos de efectos generales y de contenido normativo en virtud de su carácter general y abstracto; por lo cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resultan susceptibles de ser impugnadas bajo la modalidad prevista en el artículo 3 eiusdem (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01789 del 9 de diciembre de 2009)…”.

Sin embargo, en el caso particular que nos ocupa hay que precisar que no se ha solicitado amparo cautelar, ni tampoco la suspensión de los efectos de la normativa impugnada, sino específicamente se requiere como medida innominada, “…la desaplicación de la norma a una situación jurídica concreta limitada estrictamente a los supuestos de retroactividad…”. (negritas de esta sentencia).

No obstante la anterior petición, este órgano jurisdiccional observa que las asociaciones civiles accionantes, a manera de ejemplo, sin precisar algún interés, se limitaron a consignar recaudos referidos a los supuestos perjuicios que, a su decir, ha producido la aplicación retroactiva de la disposiciones recurridas a la sociedades de comercio Legados Inmobiliarios C.A. y a la empresa URBE 1.600, C.A., anexando a tales efectos entre otros, copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 13 de agosto de 2009, mediante la cual fue decretada a favor de dichas empresas, por vía de amparo cautelar, la suspensión de la orden de prohibición de cobro emanada de INDEPABIS  PORTUGUESA.

Asimismo, la parte accionante a los fines de demostrar la aplicación retroactiva alegada, mediante  diligencia de fecha 3 de junio de 2010, consignó copia fotostática de dos (2) demandas incoadas ante la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Lo expuesto cobra particular importancia ya que la parte actora, partiendo de los supuestos anteriores, pretende demostrar los posibles daños que una situación hipotética le causaría a todos los productores de vivienda, que a su decir, se encuentran a merced de una inconstitucional aplicación retroactiva de la Resolución N° 110 en cuestión, sin advertir, que en casos como el que se analiza, dirigidos a obtener la desaplicación de un acto normativo por vía cautelar, sólo surte efectos para el caso concreto, por tratarse de una manifestación del control difuso de la  constitucionalidad que ejerce todo juez de la República, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. Sent. SPA N° 00460 del 21/3/2007).

En razón de ello se reitera que en este tipo de mecanismos el juez debe realizar un examen preliminar de presunción de adecuación del acto normativo a los preceptos constitucionales y ponderará la inaplicación de la norma al caso concreto.

En consecuencia, siendo que el otorgamiento de la medida solicitada requiere de un supuesto específico de aplicación de la normativa contenida en la Resolución N° 110 en referencia, no puede la Sala, en esta etapa cautelar, para la acreditación del periculum in mora, estimar como suficiente la alegada imposición in genere de la Resolución impugnada  “…que coarte, limite o prohíba los derechos adquiridos conforme a contratos celebrados con anterioridad a la fecha de vigencia de la resolución impugnada…”, tal y como fue argumentado por  la parte accionante.

Al respecto, ya ha reiterado este Máximo Tribunal la imposibilidad de  sustituirse en el cumplimiento de la carga alegatoria de los accionantes, es decir, en su obligación de establecer correspondencia entre una situación jurídica concreta y el supuesto de derecho contemplado en la norma constitucional presuntamente vulnerada; más aún, tratándose que esta Sala en sentencia N° 00098 del 28 de enero de 2010, estableció que de  la Resolución  N°  110 impugnada, “…no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados, por cuanto dicha normativa -conforme se advierte de sus considerandos- tiende a proteger el efectivo derecho a la seguridad social y a una vivienda adecuada, proporcionando y garantizando los medios para que las familias cuenten con mejores y favorables condiciones para la adquisición de sus viviendas…”.

Precisado lo anterior, resulta inoficioso para la Sala pronunciarse acerca del cumplimiento de los restantes requisitos de procedencia, pues no se cumplió con el periculum in mora y siendo estas exigencias de obligatoria concurrencia, debe declararse improcedente la solicitud de medida cautelar innominada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los apoderados judiciales de la CÁMARAS INMOBILIARIAS DEL ESTADO ZULIA y del ESTADO CARABOBO, todos identificados, contra la Resolución Nº 110 del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, publicada en la Gaceta Oficial de la  República  Bolivariana  de  Venezuela  N° 39.197 de fecha 10 de junio de 2009, a través de la cual se prohibió el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precio s al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria, en los contratos que tengan por objeto la adquisición de viviendas, suscritos o por suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

Fuente
Magistrada Ponente: YOLANDA JAIMES GUERRERO
Exp. Nº 2009-0755
Enlace: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Julio/00674-8710-2010-2009-0755.html

Fuente: http://www.tecnoiuris.com/venezuela/jurisprudencia/contencioso-administrativo/requisitos-para-decretar-medida-cautelar-innominada-de-suspension-de-la-aplicacion-de-efectos-retroactivos-3290.html

About these ads
Esta entrada fue publicada en Jurisprudencia. Guarda el enlace permanente.

Una respuesta a Requisitos para decretar medida cautelar innominada de suspensión de efectos retroactivos

  1. ABOG. NILKA PEREZ PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLIVAR dijo:

    Realmente aclaro mi duda. Muy preciso el texto

Deja un comentario

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s