Penal – El Iter Criminis del Hurto y Robo, Delito Imperfecto, Actos Preparatorios y de Ejecución Punible

EL ITER CRIMINIS DE LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO EN LA LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA
JOSÉ TADEO SAIN SILVEIRA
[1]
SUMARIO: I.- Consideraciones preliminares en torno al iter criminis. II.- Fundamentos del castigo del delito imperfecto. III.- El deslinde entre actos preparatorios y actos de ejecución punibles. IV.- El delito imperfecto en el Código Penal venezolano: La tentativa: a) La voluntad de realizar un tipo legal en concreto; b) Una materialización incompleta de esa voluntad en el mundo exterior; c) Que la consumación no se produzca por razones ajenas o independientes a la voluntad del agente. El delito frustrado: a) La voluntad de realizar un tipo legal; b) La realización de todos los actos necesarios para la consumación de un delito; c) Que la consumación no se verifique por motivos ajenos a la voluntad del sujeto. V.- El iter criminis en los delitos de hurto y robo: 1) El bien jurídico protegido; 2) El núcleo del tipo; 3) Algunas teorías sobre la consumación de los delitos de hurto y robo; 4) Importantes opiniones doctrinarias sobre el proceso ejecutivo en los delitos de hurto y robo; 5) La jurisprudencia y la doctrina nacional. VI.- Conclusiones.
I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES EN TORNO AL ITER CRIMINIS.-
En un Estado social y democrático de Derecho, la punición del delito imperfecto cumple una doble función: preventiva y garantizadora; correlativa la una de la otra.
En efecto, con el castigo de la tentativa y la frustración, se tiende a evitar que los bienes jurídicos ni siquiera lleguen a ser expuestos a peligro; o sea, para que surja la tutela penal no se espera que sean efectivamente dañados. Así mismo, a través de ello, se procura establecer seguridad y paz jurídica dentro de la sociedad; tanto en las relaciones entre los hombres, como entre el Estado y el individuo.[2] De aquí que por imperativo del principio de la legalidad, el ciudadano pudiere ser objeto de sanción sólo si su conducta voluntaria ha comenzado a realizar el núcleo de un tipo legal determinado.
Mas que una posibilidad, es un deber del legislador castigar todo aquello que ponga en riesgo serio e inminente a un bien jurídico. Hay que actuar antes de que el perjuicio típico se perfeccione; esto es, el Derecho penal debe cumplir una labor de prevención, no sólo a través de la amenaza del castigo por el daño efectivo, sino además, para no llegar a esos estadios, de la punición de los comportamientos muy cercanos a dicho resultado; todo ello en razón de la confluencia del desvalor de acción y del desvalor de resultado.
Como veremos a lo largo de este trabajo, y como nos lo recuerda Jiménez de Asúa, la antijuridicidad del delito imperfecto radica en el desvalor de acción que configura un comienzo de ejecución; su resultado, que gradúa la punibilidad, en que constituye un peligro para el bien jurídico y su culpabilidad el dolo de la consumación, que por causas ajenas al agente no ha llegado a su resultado final.[3]
Sin lugar a dudas que la posición adoptada por el legislador en torno al iter criminis constituye un indicador importante del sistema político que exista en una sociedad. Dependiendo de las políticas criminales que implemente ese sistema, estarán más abiertas o más cerradas sus fronteras a lo punible. Por ende, la delimitación precisa de lo sancionable con lo no punible, va a estar caracterizada por la situación política imperante.
Por otra parte, estamos de acuerdo que la forma más adecuada y técnica de castigar el delito imperfecto no podía ser contenida en cada tipo legal, seguidamente de la pena fijada para la consumación. Lo más apropiado, como ocurre en nuestro caso, es contemplar una fórmula abstracta, en la Parte General del Código, que permita la extensión o ampliación de la pena en aquellos casos en que no se produzca la realización completa, sino inconclusa del tipo específico.
M.E. Mayer, trató muy bien este punto de la tentativa como causa extensiva de la pena al señalar que “se amplía el concepto delictivo plasmado en la Parte Especial (o en una de las leyes especiales), en tanto que su zona limítrofe, en determinada extensión se hace caer bajo una pena legal abstracta; se sanciona la acción que radicando fuera de estafar mismo, inicia la estafa, o lo que, fuera de hurtar en sí, determina el hurto”.[4] De esta forma, al figurar esta ampliación en la Parte General, se evita una inútil repetición en la Especial.
Debemos agregar a lo antes dicho, que esta fórmula de extensión de pena, ubicada en la Parte General, estaría vacía en la medida en que no se conecte con el tipo en concreto que el autor deseaba realizar totalmente. Entonces, la pena rebajada no se funda en una atenuación por falta de daño, sino en que al existente desvalor de acción, no se une el desvalor del resultado consumativo.
Podemos evidenciar, que dentro de las legislaciones que tratan el delito imperfecto, el Código Penal venezolano es de aquellas que regula sobre la tentativa y la frustración en su Parte General; otorgándole a cada una de dichas causas extensivas de pena normas específicas, diferentes para una y para la otra. Contrariamente, nos encontramos con otras legislaciones que sólo contemplan una tentativa graduada (la argentina); otras que castigan de igual manera la tentativa y la consumación; unas que ni siquiera suministran un concepto de ella en la parte general; algunas que hacen discrecional la paridad de la pena con el delito perfecto; otras que penan la tentativa en todos los delitos (salvo las infracciones exceptuadas); aquellas que sólo la sancionan cuando el tipo legal taxativamente así lo dispone, y, algunas que tratan de ampliar los parámetros clásicos de la tentativa.
Pues bien, dada la difícil y ardua labor de diferenciar en la praxis ambas formas del delito imperfecto (tentativa y frustración) – lo cual veremos mejor cuando trabajemos más adelante con el proceso ejecutivo de los delitos de hurto y robo – y por cuanto ello choca con la seguridad jurídica que busca el principio de la legalidad, nos parece mejor suprimir tal distinción hecha por nuestro legislador (artículo 80 del C.P.), y, a consecuencia de ello, sólo contemplar la tentativa, para el castigo gradual de la realización incompleta de un tipo legal, dependiendo de su mayor o menor cercanía a la perfección del delito. Con ello, también estaríamos acordes con unos principios más actualizados de política criminal, y mejoraríamos nuestra técnica legislativa.[5]
Visto el delito en su estructura, está compuesto de tres etapas, que en su unidad se le denomina como hemos dicho iter criminis, o sea, el trayecto que recorre el agente de un delito desde que se forma la idea de cometerlo hasta que perfecciona la realización del mismo.[6]
La enunciada, es una división didáctica que permite un mejor análisis del camino por el que atraviesa el delito; a pesar de que existen hechos punibles tan fugaces y espontáneos que se hace difícil, por no decir imposible, una demarcación de sus respectivas fases. Una excelente esquematización de esas distintas etapas del iter criminis nos la presenta Luis Jiménez de Asúa, de la siguiente manera:
1.-) INTERNA: en la mente del agente está el delito, cuya ideación, deliberación o resolución se ha representado en sus pensamientos, sin llevarlos aun al mundo exterior.
2.-) INTERMEDIA: integrada por las resoluciones manifestadas: proposición y conspiración; provocación, excitación, incitación, inducción, amenazas, etc.
3.-) EXTERNA: actos preparatorios; tentativa: real, desistida e imposible; delito frustrado: tentativa acabada, frustración por arrepentimiento; delito consumado; delito agotado.[7]
La FASE INTERNA del delito, es la que marca su frontera inicial y queda contenida en la mente del sujeto. Al estar exclusivamente abarcada por los pensamientos, queda excluida de cualquier castigo; el derecho penal no se puede hacer cargo de ella.
Aquí, el criminal piensa, debate consigo mismo y se decide a cometer un delito, con base a su propia planificación. Dado que nadie, salvo él mismo, conoce su designio, y por cuanto sus pensamientos, por muy despiadados que sean, no afectan a nadie, salvo eventualmente a su propia conciencia, el Estado no puede inmiscuirse en ellos, por prohibición del principio de la legalidad y de la máxima liberal, recogida por el Digesto, cogitationis poenam nemo patitur, “el pensamiento no delinque”.
Las malas intenciones no tienen importancia para el derecho penal en tanto y en cuanto no se erijan en antecedente o sirvan de energía a la conducta que comienza a desarrollar el verbo de un tipo. Hasta que ese designio no vea objetivamente alcanzado, aunque sea de manera parcial, su propósito criminal no se le puede llamar dolo; se quedará en malos pensamientos, es decir, pertenecerá al mundo de lo moral, y no de lo jurídico.
La FASE INTERMEDIA del delito, está integrada por las resoluciones manifestadas. Se trata también de otra de las etapas por las que puede atravesar el hecho punible que, en estricta teoría, es igualmente interna. Lo que sucede es que en legislaciones como la nuestra, configuran en algunos casos una excepción al principio general de que los tipos legales son sólo figuras consumativas, y se presentan como descripciones típicas taxativamente castigadas.
Ellas, estando previstas típicamente, cumplen una finalidad político-criminal específica, cual es evitar la punibilidad de las ideas a través del castigo de una “…objetividad jurídica infringida concreta.”[8]
Las resoluciones manifestadas las encontramos previstas en el Código Penal venezolano bajo las formas típicas de complot: artículo 164 (denominado en doctrina conspiración), ubicado por el legislador entre los delitos Contra la Independencia y Seguridad de la Nación; instigación: párrafo 1º del artículo 284 (determinar a otro a la ejecución de un delito); inducción: artículos 211, párrafo 2º y 388 (como forma de instigación que mueve la voluntad al delito)[9]; excitación: artículos 164, 211 y 286 (que guarda relación con la mera provocación; está dirigida al acto y no al resultado, como la inducción, ya que se traduce en invitar o emocionar a que se participe en él); apología: artículo 286 (por la que se elogia un delito, se le exalta y promociona, generalmente político, y no común), y amenaza: artículo 176, último aparte, como delito sui generis, que castiga la violación de la libertad y seguridad de un individuo a quien se le anuncia que va a ser víctima de un mal.
La FASE EXTERNA, está compuesta de actos que materializan el plan delictivo, que pueden ser observados por los demás en el mundo exterior. Dicha etapa comienza con los actos preparatorios y termina con la consumación y posterior agotamiento del delito.
Aquí es precisamente donde se presenta la controvertida problemática del deslinde o delimitación de unos actos con otros; que sobre todo se vuelve de superlativa importancia si de su adecuada individualización depende la punibilidad o no de una conducta, o la mayor o menor graduación del castigo (tentativa, frustración y consumación). Esta realidad dependerá directamente del sistema prefijado por el respectivo Código Penal, según la política criminal aplicada al mismo.
Tal y como dijimos, el abanico de lo punible estará más o menos abierto según el sistema político imperante, que tendrá por espejo la legislación del país. Si se trata de uno autoritario, quedará ampliada al máximo el área de punibilidad; invadiendo inclusive, en casos no poco comunes, la fase interna del delito, y en otros, aparentemente más moderados, la totalidad de la fase externa (hasta los actos preparatorios). Se castigaría cualquier atisbo de actividad exterior.
Ahora bien, como quiera que ese no es nuestro caso, según la legislación venezolana sólo pueden penalizarse aquellas conductas que inicien voluntariamente el proceso ejecutivo de un determinado delito; quedando fuera de la punición no sólo las ideas, sino también los actos preparatorios del futuro comportamiento punible.
Los únicos actos preparatorios que conforme al Código Penal venezolano son punibles, son los que se castigan como tipos autónomos de delito. De lo contrario, nuestro sistema penal excluye de punición a los actos preparatorios en general, al establecer expresamente como límite mínimo del castigo los actos configurativos de tentativa.
Pero antes de seguir introduciéndonos en el tema del proceso ejecutivo del delito, nos parece importante revisar primero las diferentes opiniones que han conformado las teorías destinadas a fundamentar la punibilidad del delito imperfecto.
II.- FUNDAMENTOS DEL CASTIGO DEL DELITO IMPERFECTO.-
Resulta de importancia superlativa el saber cómo es que puede ser objeto de castigo una conducta que no realiza de manera perfecta la acción descrita en el supuesto de un hecho típico.
En principio, denotamos una necesidad de que no queden impunes una serie de comportamientos que ofendan a un bien jurídico, al exponerlo de manera inminente a peligro de daño efectivo.
La necesidad en cuestión, deviene del nullum crimen, nulla poena sine iniuria, que tiende a garantizar preventivamente los derechos de los ciudadanos frente a los ataques de terceros, y a controlar a la vez los posibles excesos del poder del Estado.
De no existir las formas imperfectas de tentativa y frustración, la inseguridad del ciudadano sería una constante de las relaciones sociales y sus valores, presa fácil del poderoso Estado.
Por ello, a través de la tentativa y de la frustración se ha encontrado una forma de extender las penas del tipo perfecto, por medio de disposiciones de carácter general, a todas aquellas conductas que, persiguiendo la realización completa del verbo rector, no han conseguido sus propósitos por razones ajenas a la voluntad que las motivan.[10]
Como podemos ver entonces, el fundamento de estas formas imperfectas de ejecución surge de la necesidad político criminal de prevenir, así como de penalizar, los comportamientos que pretenden dañar valores tutelados por el derecho penal, o sea, de la mayor trascendencia social, a través de la extensión de la amenaza o conminación penal contemplada para los tipos legales en el supuesto de su consumación, a conductas que no perfeccionan el delito, pero que están muy próximas a dicha consumación y se realizan con voluntad de conseguirla.[11]
De no existir estas formas extensivas de pena, sólo se podrían castigar aquellas conductas que consuman el delito; porque las de características peligrosas, serían sometidas a la misma consecuencia siempre que estuvieran previstas típicamente, de manera autónoma e independiente.
Como dijimos antes, en la doctrina se encuentran algunas teorías que han presentado sus razones para justificar la punición de estas causas de extensión de pena. En virtud de ello, hagamos de seguidas un breve resumen de algunas de dichas tesis.
Entre las teorías objetivas, hallamos la Teoría del Peligro Corrido, la cual tuvo de exponentes a juristas como Pagano, para quien la tentativa o conato es punible porque ofende la tranquilidad y la seguridad pública y privada (intereses y bienes jurídicos); y Romagnosi, para quien el atentado, cuyo daño está representado por el de la amenaza de un acto antijurídico perturba también la seguridad que cada uno tiene derecho a gozar en sociedad.
Pero el mejor difusor de esta teoría fue Francisco Carrara, quien señaló expresamente lo siguiente: “La tentativa que pone en peligro la seguridad, produce un daño político, al cual se pone remedio político con el castigo de aquel a cuyos malos propósitos sólo faltó el favor de la fortuna.”[12]
Varios son los aspectos a destacar de esta teoría, entre los cuales podemos referir: 1) La diferencia existente entre el “peligro corrido” por el bien jurídico y los “delitos de peligro”; 2) Que su naturaleza objetiva radica en el hecho de que el peligro se refiere a un riesgo corrido, no futuro, por correr, o el simplemente ideal. Es corrido el peligro cuando éste, en un momento determinado se da como un hecho, “no como un peligro de mera previsión”[13]
La posición objetiva de la punición del delito imperfecto tomó tres vertientes importantes: la formal, la material y la mixta. Todas ellas, las revisaremos en el punto siguiente, relativo a la delimitación de los actos preparatorios y el delito imperfecto.
Por su parte, la Teoría Subjetiva sustenta más bien la sanción de la tentativa y de la frustración en la voluntad del agente, no en el resultado producido. En otras palabras, según esta tesis lo que se debe castigar es el designio del autor, no el hecho que arroje su acción. Sostenedores de esta concepción fueron Grolman, Tittmann, Von Bari y Von Buri. Éste último, pretendió aplicar penas a los casos de delito imposible.
Otros exponentes de la tesis subjetiva, fueron los positivistas italianos: Ferri, Garófalo y Florián, para quienes el acto intentado era expresión de la voluntad del agente; importando la intención y no el hecho material. Para ellos, punible es aquella voluntad delictuosa que se ha manifestado objetivamente, siempre que esa manifestación de voluntad revele una individualidad temible, una actividad peligrosa.
Sin duda alguna, se trata de una concepción peligrosa que choca con el principio de la legalidad, y ha servido de fundamento a los regímenes autoritarios para castigar los pensamientos, sentimientos y conductas preparatorias de delitos.
Una posición que mezcla las dos tesis precedentes, la hallamos en la denominada Teoría Objetivo-Subjetiva. Ella se interesa por el plan del autor, la manera como piensa ejecutar el hecho punible. Así mismo, se propone diferenciar, en la fase externa, una zona preparatoria y otra ejecutiva: “…los actos realizados por el autor deben tener una entidad determinada para considerarse actos ejecutivos.”[14]
A pesar de tener actualmente la mayor acogida, en ella se diluye mucho la significación objetiva del hecho realizado. “Esa objetividad reclama una imparcialidad de juicio que tiende a distorsionarse cuando lo observamos todo conociendo de antemano cuál era el plan del autor y, por consiguiente, los pasos que le restan para concluir su proyecto delictivo.”[15]
De lo expuesto puede concluirse que son dos los elementos que fundamentan el castigo de las formas imperfectas de ejecución punibles: la puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos por los tipos de la Parte Especial (criterio objetivo) y la voluntad manifestada de alcanzar su lesión típica (criterio subjetivo). Ambos deben concurrir para que el hecho pueda ser merecedor de pena. Veremos más adelante que la diferente cantidad de esa pena va a depender de la distinta entidad objetiva que arrojen los diversos momentos de ejecución del delito.

III.- EL DESLINDE ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIÓN PUNIBLES.-

Con sobrada razón se señala en la doctrina penal que resulta bastante difícil la delimitación de los actos preparatorios y el comienzo de ejecución; pero podríamos añadir a dicha problemática, aquella que surge del deslinde de las formas imperfectas de ejecución entre sí, y, además, la que emana de la demarcación entre la objetivamente más avanzada en el camino hacia la realización perfecta del tipo (delito frustrado) y la consumación misma.
Como estudiaremos a continuación, teóricamente pareciera ser un asunto de solución no tan compleja, pero, cuando llevamos esos principios a la casuística nos encontramos con una realidad diferente, en la cual tenemos que hacer un gran esfuerzo para hallar salidas técnicamente adecuadas y satisfactorias; sobre todo, teniendo en cuenta lo grave y delicado que significa fijar el primer límite: el que separa los meros actos preparatorios de la tentativa, ya que después de esa frontera se traspasa al terreno de lo punible.
En términos generales, se han construido tres tesis destinadas a fundamentar el controvertido deslinde de las distintas etapas que conforman la fase externa del iter criminis del delito. La primera de ellas, llamada formal, señala que el principio de ejecución está constituido por aquel acto que penetra en el núcleo del tipo. La segunda, denominada material, tiene su antecedente en la del “peligro corrido” de Carrara, y sostiene que habrá inicio de ejecución cuando se expone a peligro inminente al bien jurídico. La tercera, y última, es la orgánica o mixta, que combina aspectos de las dos anteriores.
Pero no podemos comenzar a explicar las precitadas teorías si no hablamos primero, aunque sea brevemente, de otra que las antecedió, que aun cuando hoy día ha perdido fuerza su importancia es decisiva en esta materia. Estoy hablando de la Teoría de la Univocidad, desarrollada por Francisco Carrara.
Para el gran Maestro de Pisa, el acto externo es imputable si configura un principio de ejecución y esto ocurre cuando contiene univocidad hacia el delito. La univocidad se verifica entonces en aquellos actos que expresan una dirección cierta hacia el hecho punible, es decir, cuya dirección tiende exclusivamente al mismo. No hay univocidad en aquellos actos inocentes cuya dirección es indeterminada. Consecuentemente, no quedan incluidos en ella los actos externos equívocos que pueden estar dirigidos hacia múltiples fines y que carecen de certeza sobre sus objetivos. EL comprar arsénico para envenenar, adquirir la pistola para matar y penetrar en el domicilio ajeno de quien se quiere matar, son actos preparatorios equívocos. La compra del veneno y del arma pueden ser, entre otras muchas cosas, para matar animales o tirar al blanco. Pero si adquirida la dosis venenosa en la cantidad letal y se coloca en la bebida que debe tomar la víctima, o se apunta a ésta con el arma cargada, evidentemente que son actos que revelan con certeza un fin unívocamente dirigido a cometer delito. Se trata de actos externos que configuran un inicio de ejecución, es decir, que producen en el mundo objetivo un peligro corrido al bien jurídico tutelado, por tanto, que configuran la tentativa punible.
El doctor Jorge Frías Caballero sostiene que a pesar del carácter garantista de esta tesis, al servir de control frente al poder del Estado, resulta ineficaz para distinguir los actos preparatorios del comienzo de ejecución del delito, en razón de que:
1) La univocidad no puede dar base a una distinción certera, por cuanto no sólo el acto ejecutivo es unívoco. Cada vez que el acto preparatorio se acerca al momento ejecutivo inicial del delito, según la univocidad, su determinación se hace más difícil. Sigue señalando el doctor Frías que debiendo servir la univocidad como patrón universal para ello aparece en esa zona actos preparatorios unívocos que reflejan una dirección inequívoca hacia el delito, y que resulta arbitrario considerarlos en un momento de una forma e inmediatamente después de otra.
2) Padece de un error que parte de un punto de vista material y no formal. Para nuestro prealudido profesor, aun cuando la distinción entre los actos preparatorios y los ejecutivos debe partir de la ley, a ésta se le hace a un lado formulándose un criterio indeciso, sustentado en consideraciones apriorísticas más o menos cercanas, sin percatarse que la solución no está fuera sino dentro de la ley.
3) Por último, para el doctor Frías Caballero resulta igualmente ineficaz desde el punto de vista práctico. Su valor se hace relativo, y por tanto inseguro, dado que en la práctica es útil en los casos extremos pero no así en los casos dudosos.[16]
La teoría de la univocidad terminó siendo desechada por el propio Carrara; sustituyéndola por el criterio espacial referente a la extensión de la conducta entre los diferentes sujetos del delito. Esta última tesis es también rechazada por el doctor Frías, por considerarla reducida y deficiente, ya que estaría construida sobre la base de ciertos actos delictivos contra la propiedad, y por partir nuevamente desde un punto de vista material y no formal.
Después de estas concepciones Carrarianas de indiscutible trascendencia para la dogmática penal, surgió una nueva tesis, la formal, denominada la Teoría del Núcleo del Tipo, formulada por Beling. Aunque se trataba también de una teoría objetiva para diferenciar al acto preparatorio del principio de ejecución, reclama el examen del “núcleo del tipo”, que se expresa en el verbo activo empleado en un tipo legal.
La ventaja frente a las otras concepciones viene a ser su carácter garantizador, comprensivo del principio de la legalidad. Para deslindar la preparación del delito del comienzo de ejecución punible hay que recurrir al tipo específico correspondiente, en cada caso concreto.[17]Su concepto rector es llamado “núcleo del tipo”. Dentro de cada tipo hay un núcleo, constituido del conjunto de actos típicos que realizan el verbo activo principal. Aparte de esto, existe una zona periférica, más o menos extensa, que está fuera del núcleo. Todo el primer grupo de actos, o sea, todos aquellos que están dentro del núcleo son actos de ejecución, los que están fuera de él son, en cambio, actos preparatorios.[18] Hay comienzo de ejecución cuando se comienza a matar, cuando se inicia el apoderamiento.
Uno de los grandes seguidores de esta teoría fue nuestro profesor, el doctor Jorge Frías Caballero, quien es objeto de homenaje este día. Apoyaba él este criterio objetivo-formal, pero sin dejar de reconocerle cierto valor al ámbito material, en esa delimitación de lo preparatorio y ejecutivo del delito. De aquí que a su teoría se le llame más bien orgánica.
Para zanjar algunas de las dificultades que presenta la teoría en cuestión, Frías Caballero dice que pueden ser resueltas a través de los “complementos de la acción”. Según él, existen situaciones en que la realización del verbo principal no se efectúa directamente por el sujeto activo. Por ejemplo, hay quienes abandonan esa realización, bien a la conducta de la víctima o del mismo agente, o bien a la de un tercero culpable o inocente, así como al suceder causal de los fenómenos en el mundo físico. La acción en estos casos se realiza por complemento. Esta clasificación, enmarcada por Beling en tres grandes grupos, son ejemplificados por Frías Caballero de la siguiente manera:
a) Un homicida, aprovechando las horas de la noche en que su víctima duerme, abre la llave del gas en la habitación contigua en circunstancias tales en que el gas tóxico penetra en el aposento donde aquella descansa. El complemento de la acción para alcanzar el resultado se ha dejado al simple actuar de la fuerza natural. Todos estos actos entran ya en el campo de la ejecución del delito. Si un tercero, o un accidente imprevisto, cierra la llave, quedan los actos en grado de tentativa, ya que sin alcanzar el resultado previsto en el tipo, pasaron la etapa de preparación.
b) Quien para matar a una persona recurre a unos bombones envenenados, entregándolos a un tercero inocente que se encargará de hacer llegar a la víctima el presente mortífero. El tercero actúa aquí de modo ciego, a la manera del instrumento, revólver, puñal, etc., con los que el autor inmediato pudo realizar el delito. La conducta del autor ha penetrado en el proceso ejecutivo del delito.
c) El anarquista que encargado de asesinar a un magnate, prefiere valerse de la cooperación del cocinero de éste, a cuyo objeto le hace entrega de una substancia venenosa que deberá verter en la comida que le sirve diariamente. Si por cualquier razón o accidente fortuito el cocinero desiste a última hora de verter el veneno, la entrega de éste es mero acto preparatorio por falta de complemento de la acción de la conducta del tercero culpable.[19]
Por su parte, la Teoría Material, estima castigable el comienzo de ejecución en la medida en que encierre un peligro para el bien jurídico protegido; son acciones de ejecución aquellas que atacan el bien jurídico. La primera acción que lleva en sí este ataque es el principio de ejecución. Los actos preparatorios son anteriores a dicha ofensa y dejan inalterado el estado de paz del bien jurídico. Según la tesis en cuestión, la razón interna de esta diferencia se halla de modo indudable en el hecho de que el bien jurídico sólo es hostilizado por el hecho a partir del comienzo del ataque; y que antes de ello, no tiene otro enemigo que la mala intención del agente.
Las Teorías Mixtas, implican la combinación orgánica de la teoría formal y de la teoría material. Algunos grandes juristas, como M.E. Mayer y el mismo doctor Frías Caballero, terminaron por reconocer que es procedente aceptar el criterio material (además del formal), como suplementario. El último de los nombrados, dijo que no era arbitrario recurrir a él en los casos en que la duda subsistiera, ya que en su opinión no se puede prescindir del hecho de que el resultado de la tentativa: la ejecución (acabada o inacabada), radica precisamente en la puesta en peligro del bien jurídico protegido.
A esta altura de nuestra exposición, debemos decir que estamos de acuerdo con la preeminencia de la tesis objetiva-formal del núcleo del tipo sobre alguna otra, pero complementada, cuando sea necesario, por la material, alusiva a la puesta en peligro del bien jurídico. Todo ello, teniendo en cuenta que la “línea de demarcación entre actos preparatorios y actos ejecutivos ha de trazarse a partir de la tipicidad, pues ésta representa un índice general, aplicable a toda actuación punible, de manera que el problema de la individualización del principio de ejecución no es sino el problema de la determinación del comienzo de la acción típica.”[20]
Para Jiménez de Asúa, aun cuando esta es una corriente más orgánica que mixta, ya que partiendo del criterio objetivo-formal de que el comienzo de ejecución supone la entrada en el núcleo del tipo, se complementa con el criterio objetivo-material del riesgo para el bien jurídico protegido. Adicionalmente, este destacado doctrinario precisa que aun dicha teoría orgánica es necesaria completarla con el criterio subjetivo del plan del autor; elemento subjetivo, sin el cual será difícil decidir, a menudo, cuándo se penetra en el núcleo del tipo y cuándo peligra el bien jurídico. Para él, es esencial determinar lo interno del principio de ejecución, y puede ser decisivo en los casos dudosos.
En el análisis de su tesis, Don Luis Jiménez de Asúa, con la minuciosidad que lo caracteriza, nos ilustra en un punto de sumo interés para nosotros. Plantea que en algunos tipos el legislador, al momento de describir la acción, no expresa los medios para ejecutarlo; por ejemplo, si la muerte deba ser con la mano, estrangulando, por uso de arma blanca o de fuego. Aquí, será un comienzo de ejecución la entrada en el núcleo del tipo: principiar a matar. Igual sucederá cuando al mencionar dichos medios (ardid o engaño), no obstante el núcleo del tipo es claramente antijurídico: defraudar. Pero, en aquellos casos en que el medio es el que califica la delictuosidad del acto (violencia o intimidación) – constitutivo del núcleo del tipo -, que suele ser perfectamente lícito: acceso carnal, al emplearse dicho medio surge la violación. Termina indicando el prenombrado jurista que aquí la finalidad de la acción, expresada en la violencia, requiere tal vez algo más que la mera tesis formal, y se precisa, al probar la finalidad, demostrar el riesgo del bien jurídico, honestidad, que protege la ley al iniciar esos hechos.[21]
IV.- EL DELITO IMPERFECTO EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO.-
A esta altura de nuestra exposición, vemos necesario abordar un tema como este, que nos servirá en el próximo punto para resolver mejor la problemática del iter criminis de los delitos de hurto y robo en la legislación venezolana.
Para ello hemos resuelto tratar, además de las características que presentan las formas imperfectas de ejecución en nuestra legislación, algunas otras referencias importantes de la teoría general de las mismas. El esquema a desarrollar, primero comprende a la tentativa de delito, y luego, al delito frustrado.
Para comenzar, no hay que perder de vista que la tentativa es un delito imperfecto, y no una figura autónoma de delito. Esto revela el carácter derivado de la misma, ya que tanto su aspecto objetivo (actos materiales que realizan el resultado antijurídico), como subjetivo (dirigir la voluntad hacia un fin lesivo) tienden hacia un tipo legal en concreto. Es a partir de éste, que dicha fórmula abstracta de pena logra su ampliación, de lo contrario estaría vacía, sin contenido real.[22]
Esa dependencia también se desprende de que la teoría del concepto de la tentativa ha de sacarse dogmáticamente del concepto jurídico del delito, desde el punto de vista de su perfección. Así nos lo refiere Jiménez de Asúa, al precisar que: 1) Aun dándole toda la amplitud de que es susceptible (comprendiendo la frustración) la tentativa no es más que un delito que no llega a consumarse, y, 2) Como dijimos, el tipo especial tiene un especial interés para la tentativa: del tipo y de su estructura depende en cada caso la determinación del momento en que empieza y en que termina la tentativa. Por ejemplo, en el robo, preparar las ganzúas no es empezar a robar.[23]
Pero resulta ser que la misma imperfección de la tentativa, constituye la condición para su existencia. En efecto, su esencia radica tanto en que se lleve a cabo un principio de ejecución como en que no se realice el resultado buscado.
Entonces debemos decir que en la tentativa el agente penetra en el núcleo de un tipo legal consumado, descrito como tal en la Parte Especial, comenzando la ejecución del mismo, y siempre motivado por la voluntad de realizarlo totalmente. Viendo la tentativa en el esquema del iter criminis, se trata de un momento intermedio de la fase externa de un delito que, por haber dejado lo preparatorio y haber entrado en lo ejecutivo, amerita la extensión de la pena del tipo consumado que ha sido penetrado, en el que se ha introducido.
Aun cuando la fórmula abstracta y extensiva del delito intentado permite la rebaja de la sanción del tipo perfecto, ella no puede interpretarse como una circunstancia atenuante de pena, que se pueda agregar a aquel, y simplemente le quite por esa vía la trascendencia a la gravedad del hecho. Cuando estamos frente a una tentativa, nos hallamos ante un delito de la Parte Especial que no llega a consumarse, y que debido a una fórmula existente en la Parte General del Código, consigue ser penalizado en forma atenuada pero por la imperfección de un tipo en concreto, y no por circunstancias que estén fuera del mismo. Entonces, esa menor cantidad de pena no es una simple atenuación por falta de daño, sino por el desvalor de una acción típica. Al revisar el Código Penal venezolano, la tentativa (artículo 80) y las circunstancias atenuantes (artículo 74) aparecen en normas separadas, una figura está totalmente aparte de la otra.
Por otro lado, podemos afirmar que puede existir participación criminal en la tentativa de otra persona; bajo sus formas de instigación o complicidad, pero siempre que conforme al principio de accesoriedad, el agente principal haya iniciado la ejecución típica. No obstante, lo que no existe es tentativa de participación, por imperativo del principio de la legalidad, ya que “…para que haya tentativa se precisa un principio de ejecución, en referencia a un delito determinado, es decir, que si tanto la tentativa como la participación, constituyen fórmulas de ampliación o extensión de pena de un delito especificado en la ley, es imposible conciliar entre sí dos figuras extensivas sin relacionarlas con el tipo legal.”[24]
De lo expuesto hasta ahora, podemos definir a la tentativa como la imperfecta ejecución de un tipo legal, por razones extrañas a la voluntad del agente, cuya realización plena es buscada de propósito por éste.
Una definición sintética de la tentativa la formula Jiménez de Asúa, al decir que es la “ejecución incompleta de un delito.”[25]
De estas definiciones, además del contenido del artículo 80 del Código Penal venezolano, se extraen los elementos que conforman concurrentemente a la misma; los cuales señalamos y describimos a continuación:
a.-) La voluntad de realizar un tipo legal en concreto:
Este es el elemento subjetivo de la tentativa. La intención del agente debe ser la de consumar un delito en especial, y no la de ejecutarlo parcialmente. El dolo del autor del delito intentado ha de coincidir con el dolo del agente del delito consumado, es decir, el dolo de la tentativa es el mismo dolo de la consumación; no hay un dolo de tentativa diferente al de la comisión perfecta del delito.
Si falta esta voluntad de materializar el resultado consumativo de un delito, por mucho que la acción haya causalmente penetrado en el verbo rector, no se puede hablar de tentativa. Es decir, no habrá tentativa en los delitos culposos y preterintencionales, ni por supuesto en los calificados por el resultado o de cualquier otra forma de responsabilidad objetiva; así como tampoco en los delitos putativos.
Sobre el particular, M.E. Mayer ha sostenido que “la conducta que acaba en tentativa comienza con la resolución de cometer un delito, con dolo de consumar. Es característico de la tentativa que fracase la realización del dolo, o que según Frank ‘en el mundo externo no se produzca tanto como corresponde al dolo del autor’. Si alguien sólo tuviera el dolo de causar una tentativa, quedaría impune; un dolo de tentativa no es dolo. De lo que resulta que la extensión de la pena no alcanza a la parte subjetiva del hecho y todo lo esencial y específico pertenece al mundo del derecho y al mundo exterior.”[26]
b.-) Una materialización incompleta de esa voluntad en el mundo exterior:
Se requiere que el propósito perseguido por el agente haya comenzado a ejecutarse objetivamente. Este requisito es esencial en la tentativa, porque cumple una función de garantía a través del principio de la legalidad, al evitar el castigo de las ideas que aun en etapa de resolución, por muy peligrosas y despiadadas que sean, no han salido del mundo interno del agente, a quien sólo pertenecen e interesan. Hay que comenzar a realizarlas o manifestarlas para que puedan tener relevancia penal.
Quedan excluidos entonces de la tentativa los actos preparatorios. Sobre este punto, podemos remitirnos a las diferentes teorías que fundamentan el deslinde entre el acto ejecutivo y el preparatorio, desarrolladas en el capítulo precedente al que tratamos. Basta repetir que serán actos ejecutivos calificables de tentativa aquellos que penetran el núcleo del tipo, que conllevan una realización típica en particular.
Habrá que tener muy en cuenta entonces la descripción del tipo determinado, en razón del carácter derivado de la tentativa, ya que ésta queda condicionada por la tipicidad del hecho al que la acción se dirige. Apunta Jiménez de Asúa que hay acciones que son consumativas respecto de una figura concreta y pueden ser de tentativa de otra: violencia física dirigida a la violación, si se fuerza a la mujer para poseerla, o ser violencia en sí misma si se hace sólo para afrentarla en público. Igualmente, puede un hecho penal estar tipificado como infracción más leve y no llegar nunca a ser tentativa de una infracción más grave (violación de domicilio para robar en casa habitada). Nos termina ilustrando tan destacado penalista al señalar que también pueden los hechos realizados considerarse en sí mismo como delitos, que de progresar configurarían otro mayor, y que, en el supuesto de un desistimiento voluntario, no dejarían de serle imputados (daños ocasionados al violentar un armario a fin de apoderarse de las joyas que encierra).[27]
A esta altura de las cosas, se plantea también la problemática de la falta de tipo y del delito imposible, que pueden llegar a descartar, según nuestra legislación, la posibilidad de admitir la tentativa. En cuanto a lo primero, es decir, a la carencia de tipo, no habrá comienzo de ejecución cuando el objeto pasivo del delito nunca ha estado en el lugar del hecho; pero sí existirá la tentativa cuando ese objeto no estaba en ese sitio en ese momento, o sea, accidentalmente no se hallaba cuando el agente desplegó su acción.
Algo distinto sucede cuando se trata del caso de la idoneidad de los medios empleados. El doctor Arteaga Sánchez, refiriéndose a Antolisei, dice acertadamente que la idoneidad de los medios ha de estimarse in concreto, a través de un juicio ex ante. Hay que determinar si, según las circunstancias del hecho, los medios eran aptos para realizar o consumar el hecho.
Aquí la doctrina divide la inidoneidad en absoluta (la propia naturaleza del medio lo hace totalmente inidóneo, no conduce a la consumación: envenenar con sustancias inocuas); y relativa (el medio en sí puede conducir a la consumación del hecho, pero no lo logra por circunstancias extraordinarias: disparar un arma de fuego y no dar en el blanco por fallas de puntería).
Como bien nos sigue indicando el doctor Arteaga Sánchez, este criterio de distinción no es seguro, presenta dificultades, ya que hay veces que ese medio totalmente inidóneo puede producir el resultado (azúcar usada en diabético), y un medio idóneo puede no producirlo (disparo de arma de fuego a distancia mayor que el alcance del instrumento).
Lo señalado, llevó entonces a la doctrina a acoger el criterio de la idoneidad concreta del medio, que el prealudido profesor resume en las siguientes líneas: “Cuando los medios no son idóneos, cuando en concreto no podían producir la consumación del delito, estaremos ante la hipótesis del delito imposible. Ahora bien, cuando los medios son idóneos en concreto pero no producen el resultado por otras circunstancias ajenas a la voluntad del culpable, estaremos en el campo de la tentativa o de la frustración.”[28]
Adicionalmente a lo expresado, la actividad material a que venimos aludiendo ha de ser fragmentable, es decir, debe tratarse de un tipo plurisubsistente; quedando descartados los delitos de omisión simple.
Por último, al estar constituida la tentativa por un comienzo de ejecución, su existencia descarta la posibilidad de que se practiquen todos los actos que debieran dar por resultado al delito; ya que, de ser así, lo que habría sería delito frustrado y no tentativa. Mucho menos habrá tentativa si realizados todos los actos se logra el resultado querido, porque estaríamos al frente de la consumación. Sin duda alguna que no pueden predeterminarse la cantidad de actos para la tentativa, ya que ello dependerá de la naturaleza del tipo en concreto y de la forma en que el agente despliegue su conducta.
c.-) Que la consumación no se produzca por razones ajenas o independientes a la voluntad del agente:
Esta condición, al igual que la subjetiva, se presenta también en el delito frustrado. A lo primero que alude es al hecho de que no puede haber desistimiento del autor, es decir, que él no se haya decidido a no seguir con la realización del delito. Esto significa que esas causas que paralizan el iter criminis deben ser extrañas a la voluntad del sujeto activo del delito.
No existirá entonces tentativa, castigo de los actos, cuando habiendo desistido del hecho, aquellos actos no configuren de por sí otro delito o falta (artículo 81 del CPV).
Para que opere el desistimiento, la renuncia a seguir con la ejecución debe ser voluntaria. La doctrina está de acuerdo admitir que esta voluntariedad no equivale a espontaneidad. No importa que ello obedezca a razones de tipo moral, por miedo, aversión o por utilidad (aguardar una ocasión más conveniente); ni tampoco que dicho abandono a sus planes tenga que ser definitivo y por siempre, sino referido a esa realización en particular.
Por su parte, el Delito Frustrado, llega a un momento más allá en la ejecución punible que la tentativa, pero coincide tanto en el elemento subjetivo (propósito de realizar un tipo legal), como en la falta de consumación del delito por causas independientes a la voluntad del autor del hecho. Por ello es que se dice que son más los requisitos comunes que los que lo diferencian de la tentativa.
Nuestro Código Penal, en su artículo 80, también contempla al delito frustrado como otra forma de extender la pena de un tipo consumado a aquellos casos en los que su realización es plena, y que, aun cuando no logra perfeccionarse, ha penetrado el núcleo del tipo y casi logra dañar a plenitud el bien jurídico tutelado.
Pero en la frustración, la cantidad de pena se incrementa en comparación con la tentativa, dado que aquí se llevan a cabo todos los actos ejecutivos necesarios para lograr el resultado consumativo; lo que no ocurre en el conato, en donde apenas comienzan a desplegarse.
Ya hemos hablado de la enorme problemática que surge en la práctica en torno a la frustración. Mientras más amplio sea el núcleo del tipo más dificultades trae el deslindar la tentativa del delito frustrado. Por ello es recomendable, y así lo han adoptado la mayoría de las legislaciones contemporáneas, suprimir la figura de la frustración, y dejarle al juez la posibilidad de que aumente o disminuya la pena si el hecho comprendió la realización de todos los actos típicos, aunque no haya conseguido la consumación, o si el mismo sólo implicó un inicio de ejecución típica.
Por ahora, nos interesa adelantar algunos ejemplos planteados por Jiménez de Asúa, de sumo interés para nuestro trabajo: 1) No bastando para la consumación el tomar simplemente las cosas, queda frustrado el delito contra la propiedad si el delincuente era detenido in fraganti o antes de salir de la casa o si en la fuga arrojaba los efectos sustraídos. 2) Hay por lo menos frustración, si se toma la cosa pero el culpable no llega a disponer de ella. 3) Hay igualmente frustración en el caso del ratero que es detenido por el propio perjudicado acto seguido de cometer la sustracción. 4) Así mismo, cuando el delincuente que está apoderándose de las prendas de ropa, es cogido in fraganti sin completar la finalidad propuesta.[29]
Los elementos que conforme al artículo 80 del CPV son los legalmente requeridos para la frustración, podemos desarrollarlos de la siguiente manera:
a.-) La voluntad de realizar un tipo legal:
Este es el elemento subjetivo del delito frustrado que, por coincidir con el de la tentativa, nos remitimos a la explicación que hicimos del mismo en su debida oportunidad.
b.-) La realización de todos los actos necesarios para la consumación de un delito:
Este elemento marca la distinción con la tentativa; aquí la realización objetiva es completa, en aquella es incompleta, no es plena.
Para este requisito, recomienda Jiménez de Asúa tener en cuenta la definición del delito contenida en un tipo legal en concreto; otras veces, habrá que atender a la descripción que en la ley se haga de los medios con base a los cuales se realiza aquella (falsificación de documentos públicos, usurpación).
Refiere el doctor Arteaga Sánchez que la mejor doctrina recomienda adoptar en este caso un criterio objetivo y no subjetivo; es decir, no hay que atender al plan del autor, o sea que el sujeto crea haber hecho todo lo necesario para que el resultado se produzca, sino todo lo que objetivamente sea necesario para consumarlo. Sobre este punto, el precitado profesor recoge la opinión de Rodríguez Devesa, quien señala que “esto supone que se hayan llevado a cabo todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito.”[30]
c) Que la consumación no se verifique por motivos ajenos a la voluntad del sujeto:
Esto significa que no sea por el arrepentimiento del autor, sino por causas que le son independientes a él.
Si se da el arrepentimiento activo, y este es eficaz, queda excluida la frustración; y hasta pudiera quedar excluida también la tentativa, si de los actos ejecutados no emerge delito alguno. Este puede ser el caso del sujeto que engaña a su víctima de que detrás de una puerta está la entrada del apartamento, cuando en verdad hay un vacío que se proyecta desde un décimo piso hasta la calzada de la calle, y en el instante en que el sujeto cae al vacío, rápidamente le extiende una red que lo atrapa e impide que sufra daño alguno. De terminar afectado por alguna herida o enfermedad, entonces podría hablarse de unas lesiones consumadas.
V.- EL ITER CRIMINIS DE LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO.-
1.- El bien jurídico protegido.-
En el análisis de la parte general de este trabajo, dijimos que si bien la teoría objetivo-formal del núcleo del tipo era de importancia superlativa para resolver de la mejor forma los casos de delimitación del iter criminis, ella requería, en algunos supuestos dudosos, de un complemento material, alusivo al concepto del bien jurídico tutelado; de aquí que en el presente estudio se haga preciso aclarar un punto tan útil como el del objeto jurídico de estos delitos.
Es más la trascendencia de una materia como esta, para el tema objeto de estudio, llega hasta tal punto que las soluciones que se propongan en torno al proceso ejecutivo del hurto y del robo quedan condicionadas al mismo.[31] No obstante, debo destacar que ese interés tutelado por la norma no deja de ser tan discutido en la doctrina y la jurisprudencia como el propio desarrollo de la acción material de dichos delitos.
En efecto, diversas han sido las opiniones en tal sentido. Se ha dicho que la objetividad jurídica de estos delitos recae sobre: 1) el derecho de propiedad de las cosas muebles; 2) el derecho de propiedad y la posesión de dichas cosas; 3) el derecho de propiedad y la custodia; 4) el derecho de propiedad por medio de la posesión, o ambos simultáneamente, y, 5) la posesión.
Por su parte nuestro legislador, con la denominación que le da al Título X del Libro II del Código Penal, anuncia que el bien jurídico protegido por los delitos contenidos en el mismo es la propiedad. Pero esto no debe llevar a confusión, y aceptar como regla general que la propiedad es el interés de primordial custodia por los delitos de dicho título, porque a ella no siempre se le protege de manera directa, sino que en ese Título X hay tipos legales que sólo le brindan una tutela indirecta, dejándola en un segundo plano frente a otros valores, tales como algunos derechos reales, obligaciones, relaciones de hecho entre una persona y un objeto mueble y demás intereses, incluso de mayor importancia que los enunciados (libertad, vida, integridad personal, dignidad).[32] Por lo tanto, se ha recomendado que la controvertida intitulación sea sustituida por una más amplia: “Delitos contra el patrimonio”.
Lo poco que hemos dicho hasta ahora, nos hace ver cómo en este tema se utilizan no pocos conceptos del derecho privado, específicamente de la rama civil. Con motivo de ello, se ha discutido mucho acerca del sentido que se les otorgaría a los mismos en el área penal. Como podemos advertir, el primero que salta a la vista es el de propiedad; cuya aplicación o falta de aplicación en su sentido originario civil implica serias consecuencias en la solución del problema de la delimitación del proceso ejecutivo del hurto y del robo.

Para seguir leyendo: http://www.academiapenal.com/jurisprudencia/josetadeosain.htm

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